3 February, 2022
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados ASLABOR & David Camilo Corredor Correa abogado Valdés Abogados ASLABOR
Mediante sentencia de unificación No. 25185 del 9 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado, definió el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La discusión se originó en la pretensión del demandante para que se declare la nulidad de unas resoluciones expedidas por la UGPP, en las que se le obligaba a pagar una reliquidación de aportes a seguridad social, por no tener en cuenta el límite del 40% del total de la remuneración, respecto de los pagos no constitutivos de salario.
El demandante indicó que, conforme los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 84 del Decreto 808 de 1999 y 5 de la Ley 797 de 2003, en lo correspondiente a salud, pensión y riesgos laborales, el IBC de aportes al Sistema de la Seguridad Social está constituido únicamente por el salario del trabajador y excluye aquellos conceptos pactados como no constitutivos de salario, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo anterior, sostuvo que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 tiene como finalidad controlar la evasión de los aportes a la seguridad social, y no modificar la base de la cotización al sistema.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado vio la necesidad de unificar criterios respecto del alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En ese sentido, realizó un estudio histórico en materia jurisprudencial y normativa respecto de los aportes a seguridad social, particularmente sobre los conceptos a tener en cuenta (sean salariales o no) y los límites fijados por la ley, para la base de cotización de dichos aportes.
Para lo anterior, tomó como base los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del trabajo, que señalan lo que debe considerase salario y lo que no. Así mismo, estudió el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, el cual le dio el alcance a los acuerdos de exclusión salarial firmados entre empleadores y trabajadores, para efectos de excluirlos de la base para liquidar los aportes a seguridad social.
Con base en las anteriores normas, hizo un estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia, previos a la expedición de la ley 1393 de 2010, en donde se concluyó que para ese momento no todo pago que recibía el trabajador constituía salario, sino que para determinar su connotación, se debía examinar si su finalidad era remunerar de manera directa la actividad que realizaba el trabajador. Después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para trabajadores del sector privado era “el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes”.
No obstante, con la llegada de la ley 1393 de 2010, el Consejo de Estado indica que la posición cambió, pues lo que buscó el legislador con la expedición del artículo 30 de dicha norma era “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”. Para lo anterior, estableció que aquellos pagos efectuados al trabajador que, por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado manifestó que el propósito no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que por su esencia no son constitutivos de salario, sino establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores, al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social. Concluye entonces que, en estos eventos, “los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”.
De conformidad con las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado precisó el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para lo cual estableció las siguientes reglas de decisión:
Teniendo en cuenta las anteriores reglas, se definió el alcance, la interpretación y la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, normativa que hasta antes de la expedición de esta sentencia, no tenía unas reglas de interpretación claras. Sin embargo, debemos señalar que nos parece algo confuso el criterio que adoptó el Consejo de Estado, porque no es ajustado ni a lo que dicen los artículos 127 y 128 del CST, ni a los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, por lo que consideramos que los entes de mayor interés en la interpretación de estas normas (Colpensiones y la UGPP), probablemente no se van a ajustar rigurosamente al fallo y por eso sugerimos aplicar estas reglas con especial prudencia.
Adicionalmente, es importante señalar que el llamado pacto de “desalarización” al que se hace referencia en este fallo, no tiene el alcance de permitir a las partes que le resten la condición de salario a un pago que en efecto es salarial (por ser retributivo del servicio), sino que dicho pacto lo que permite es precisar la naturaleza de un pago que no retribuye el servicio y que, por ello, no es salarial ni debe conformar el IBC de aportes a seguridad social. Se precisa que, en cualquier caso, siempre debe ser tenido en cuenta el límite fijado por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En este sentido, estos pactos de exclusión salarial, obedecen más a un acuerdo contractual que aclara la naturaleza salarial o no de un pago, independientemente de si el mismo es reconocido de forma repetitiva o habitual, lo cual es permitido, siempre que en esencia dicho pago no remunere el servicio.
Dado todo lo anterior, sugerimos que cada situación puntual sea analizada independientemente, pues cada caso tiene condiciones especiales que pueden derivar en una interpretación diferente al momento de definir la naturaleza salarial o no de un pago y su eventual incorporación en el IBC de aportes a seguridad social.
