Aspectos prácticos a tener en cuenta en un proceso de selección.

18 October, 2024

María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados - ASLABOR & Lina Verastegui Abogada Valdés Abogados - ASLABOR

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El proceso de selección es, sin duda, una de las etapas más importantes dentro de la contratación de personal, pues es el que permite a las empresas vincular al mejor recurso humano. Este proceso contiene una serie de circunstancias multidisciplinares que deben ser tenidas en cuenta, pero en el presente escrito abordaremos algunos aspectos jurídicos que estimamos de trascendencia para evitar conflictos legales por posibles vulneraciones de derechos fundamentales.

En primer lugar, es pertinente señalar que, de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, las empresas tienen plena libertad para definir sus políticas y parámetros de contratación y, a pesar de existir una normatividad específica que regule el proceso de selección, lo cierto es que si existen lineamientos constitucionales que deben respetarse en estas etapas de selección y contratación de personal. Algunos de ellos son:

  • Artículo 1: Derecho a la Dignidad Humana
  • Artículo 13: Derecho a la Igualdad
  • Artículo 15: Derecho a la Intimidad Personal y al Buen Nombre
  • Artículo 29: Debido Proceso
  • Artículo 53: Principios Generales del Derecho Laboral.

Cabe resaltar que estos derechos se presentan de manera general en todo proceso de selección y pueden confluir con otros derechos fundamentales, dependiendo de cada caso en concreto.

Así mismo, el Código Sustantivo del Trabajo establece que el reglamento interno de trabajo de las empresas debe contener, entre otros, las “Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba”.

Como puede evidenciarse, los procedimientos de admisión deberían estar previamente establecidos en las empresas y, concordante con ello, las pruebas precontractuales deberían apuntar, en su justa medida, a escoger al mejor candidato, es decir que cada etapa y examen dentro del proceso de selección, deben ser idóneos y adecuados al cargo al que está aspirando el candidato. En sentencia T-202-2024 del 4 de junio de 2024, M.P. Diana Fajardo Rivera, la Corte Constitucional estableció:

“(…) Así las cosas, esta Corte evidencia que si bien no existe una regulación formal si es viable reconocer un valor jurídico importante a la oferta de trabajo, a través de la analogía, y acudiendo a los principios laborales, teniendo en cuenta no solo a las expectativas que nacen como consecuencia de esta, sino también al especial escenario de fragilidad en el que se encuentran los candidatos en los procesos de selección. Como se indicó, estos procesos pueden ser incluso más asimétricos que la misma relación laboral ya que (i) el marco regulatorio de la etapa precontractual laboral es muy precario y (ii) el poder del empleador es bastante, pues es en últimas quien toma la decisión de contratar o no a determinada persona quien, a su vez, debe someterse a pruebas que demandan tiempo, afectaciones a su derecho fundamental a la intimidad e incluso un costo de oportunidad importante que impide, eventualmente, la posibilidad de participar en otros procesos. Incluso, se resalta que resulta paradójico como el derecho civil y comercial ofrecen regulaciones mucho más robustas sobre el concepto de oferta que se puede tejer entre dos particulares, pero como no sucede lo mismo frente al derecho al trabajo, pese a la relación que este tiene con tantos otros derechos fundamentales.

Por lo anterior, al no estar tan claros los límites legales que deben tener en cuenta los reclutadores dentro de un proceso de selección, puede incurrirse en pruebas que, si no se manejan con cuidado, pueden vulnerar los derechos fundamentales del candidato, por lo cual estudiaremos los siguientes casos que pueden presentarse:

  1. ¿Cómo funciona el tema de las redes sociales, dentro de un proceso de reclutamiento?

Es importante saber que hoy en día las plataformas digitales, especialmente las redes sociales, permiten que las personas se aspiren a un puesto de trabajo, por lo cual, al ser una herramienta de reclutamiento, las compañías tienen la obligación de garantizar la protección de los datos personales de los candidatos, de conformidad a lo establecido en la Ley 1266 de 2008, normatividad que reglamenta las disposiciones generales del hábeas data y regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.

  1. ¿Las empresas pueden hacer convenios entre ellas para entregar bases de datos de candidatos?

Este es un tema delicado que suele presentarse entre las organizaciones, pues con este tipo de convenios se desconoce el carácter de reserva y especial manejo que amerita la información que reposa en la hoja de vida de los aspirantes. Las empresas tienen el deber de garantizar la reserva de la información, inclusive si la relación laboral ya terminó; sobre este particular, la Ley 1266 de 2008, en el numeral g) del artículo 4, indica lo siguiente:

“Principio de confidencialidad. Todas las personas naturales o jurídicas que intervengan en la administración de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas en todo tiempo a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende la administración de datos, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma”.

En este sentido, solo es posible realizar el traslado de la información personal a otra entidad si se cuenta con la autorización del candidato, o si la empresa se encuentra dentro de las entidades enlistadas en el artículo 5 de la ley mencionada en el párrafo anterior.

  1. ¿Cómo se deben realizar las visitas domiciliarias?

Estas visitas buscan conocer el entorno familiar y personal del candidato, su lugar de residencia, la ubicación, las condiciones de su vivienda, las personas que componen el núcleo del hogar, entre otros, por lo que es importante que en el desarrollo de las mismas se respeten los derechos fundamentales establecidos en los artículos 15 y 42 de la Constitución Política, que guardan relación con los derechos de la familia, la intimidad y el buen nombre.

El candidato debe autorizar la visita domiciliaria, y debe tener pleno conocimiento de todo lo que sucederá en ella, pues cualquier situación irregular o no informada ni consentida previamente, puede originar la vulneración a la intimidad de la persona.

Es importante garantizar el respeto de los derechos de los candidatos, con independencia de su a visita se realiza directamente por conducto de un tercero. En esta medida, lo más importante es entender que la información que se obtiene del lugar de residencia del aspirante, tiene la categoría de “información privada” y tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional:

“El espacio privado se caracteriza por ser el lugar en el que las personas desarrollan su personalidad y ejercen su intimidad de manera libre en un ámbito inalienable, inviolable y reservado. Por excelencia, la residencia es el lugar de mayor privacidad. (T-574-17)

Por lo anterior, las empresas deben garantizar que el manejo y la protección de estos datos personales se den de conformidad a lo establecido en la Ley 1266 de 2008.

  1. ¿Qué ocurre con las pruebas psicotécnicas que se realizan al candidato?

El resultado del examen psicotécnico corresponde a un documento que contiene información delicada de los candidatos, y que también debe manejarse dentro del marco de la confidencialidad. Es por esta razón que solo las personas que intervienen en el acto de selección deben acceder a este documento, pues con él se efectúa un juicio de valor sobre aspectos íntimos del aspirante, sobre sus capacidades, competencias y habilidades.

  1.  ¿Se pueden solicitar pruebas de embarazo en los Procesos de Selección?

De conformidad a la Resolución 3716 de 1994, está prohibida la solicitud de pruebas de embarazo dentro de los procesos de selección. No obstante, es necesario señalar que puede generarse una excepción a esta regla, cuando el posible embarazo pueda ser incompatible con el ejercicio del cargo y de las funciones asociadas a este, porque ponga en riesgo la salud de la madre o el bebé en gestación.

Sobre este tema, la Ley 2114 de 2021, estableció algunas medidas antidiscriminatorias en favor de las mujeres embarazadas según las cuales, toda solicitud de prueba de embarazo se presume discriminatoria y es el empleador el que debe demostrar la necesidad de su práctica cuando las actividades impliquen riesgos para el embarazo, y con el consentimiento previo de la trabajadora.

Adicionalmente, la ley señala que ante la eventualidad de exámenes de sangre en los procesos de selección, las mujeres pueden elegir el laboratorio, para evitar pruebas de embarazo no consentidas.

También se prohíbe cualquier pregunta sobre planes reproductivos en las entrevistas de trabajo, pues se presumirán como discriminatorias.

Sobre esto la Corte Constitucional en sentencia T-202-24 mencionó lo siguiente:

“(…) para el tema que nos ocupa, mediante la Ley 2114 de 2021 se determinó que la exigencia de pruebas de embarazo está prohibida como requisito obligatorio para el acceso o permanencia a cualquier actividad laboral, y solo es posible, previo consentimiento de la trabajadora, en los casos en los que el trabajo pueda implicar riesgos reales o potenciales que incidan negativamente en el trabajo. Dicha ley introduce una presunción de que toda exigencia de una prueba de embarazo tiene carácter discriminatorio y que aun cuando se admita prueba en contrario se invierte la carga de acreditar en cabeza del empleador. Así mismo este debe hacer un listado de las evaluaciones médicas y si se trata de pruebas que involucren exámenes de sangre la candidata puede seleccionar el centro médico o laboratorio donde recolectarla. No cumplir con dichas previsiones origina el pago de una multa.

(…) Pese a que el marco legal sobre la discriminación laboral en la etapa precontractual laboral sigue siendo aún muy frágil, existen claros límites constitucionales (arts. 13, 25, 29 y 53, C.P.) al ejercicio de la iniciativa privada. Se debe reconocer que la oferta de trabajo tiene un valor jurídico, teniendo en cuenta las expectativas que nacen como consecuencia de esta y fragilidad en el que se encuentran los candidatos en los procesos de selección.”

  1. ¿Pueden realizarse pruebas con polígrafo?

Respecto a esta prueba, es necesario señalar que la misma inicialmente se encontraba regulada para la DIAN y para empresas que se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Vigilancia Privada. No obstante, precisó el Ministerio de Trabajo en Concepto 116144 del 18 de octubre de 2012 que puede ser llevaba a cabo por empresas privadas, siempre y cuando respeten derechos como la dignidad humana, la intimidad personal y la libertad de conciencia.

Por lo anterior, lo primordial es contar con la autorización del candidato para llevar a cabo esta prueba, pues la práctica de la misma sin el consentimiento de este podría desconocer su derecho a la dignidad personal.

Respecto al derecho a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo.

Los reclutadores deben actuar de manera objetiva e imparcial al momento de calificar a cada uno de los postulantes, y garantizar que las etapas del proceso se llevan a cabo bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, sin que exista ningún tipo de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

En este sentido, todas las personas que apliquen al cargo deben ser tratados bajo condiciones de igualdad, por lo que las preguntas y pruebas deben estar enfocadas en competencias laborales y no en la vida privada de las personas.

En sentencia T-031-21 del 12 de febrero de 2021 M.P. Alberto Rojas Ríos se dispuso lo siguiente respecto al tema:

“Como requisitos de selección cercanos a los parámetros constitucionales esta Corte ha reconocido el establecimiento de pruebas, prever que los requisitos exigidos sean objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, que tengan absoluta y directa relación con las funciones a cumplir, que no impliquen discriminaciones o preferencias injustificadas y hacer exigencias relacionadas con la experiencia y habilidades del aspirante. A contrario sensu, se estiman como sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos contrarios a la naturaleza humana que no dependen de su voluntad. Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado lo siguiente:

“Los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen. La razonabilidad del requisito implica que ninguna autoridad pública o privada puede demandar de quienes aspiran a un cupo o puesto académico, o a un cargo, condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana.”

“(…) De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven implícita o explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad suministra por sí misma las exigencias correspondientes.”

“Los candidatos deben ser previa y debidamente advertidos acerca de las exigencias, el proceso debe adelantarse en igualdad de condiciones y la decisión adoptada debe fundamentarse en criterios objetivos.” (Negrilla fuera del texto original)

“El derecho fundamental al debido proceso en un proceso de selección para el acceso a un empleo, aún ante una empresa privada, debe observar principios de publicidad y transparencia, en el sentido en que los postulantes deben tener conocimiento de las condiciones a las cuales se someten al postularse a un cargo y conocer posteriormente las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos exigidos, siendo estas razones proporcionales y objetivas.”

En resumen, lo más importante que debe tenerse en cuenta en los procesos de selección, son los siguientes puntos i) El reclutador debe realizar un análisis retrospectivo de si la prueba que va a realizar al futuro candidato puede generar algún tipo de vulneración en sus derechos fundamentales, pues si la respuesta es afirmativa, lo mejor es abstenerse de realizar este examen; ii) Debe existir un consentimiento expreso por parte del candidato sobre cada etapa del proceso;  iii) La entrevista debe estar dedicada a las habilidades blandas o técnicas del candidato, pero no a temas de carácter personal que nada tienen que ver con el cargo a desarrollarse; iv) Finalmente, lo más importante es la manera en que realizamos este tipo de exámenes y la razón de ser de estos.

 

 

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