Elementos prácticos a tener en cuenta en la contratación laboral de extranjeros

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Los empleadores suelen tener dudas frente a la regulación y al régimen aplicable a las relaciones laborales con personal extranjero. Por lo anterior, ante la necesidad de clarificar dichos puntos, a continuación relacionaremos los aspectos prácticos, que consideramos de mayor importancia y que se deben tener en cuenta al momento de suscribir contratos de trabajo con personas de nacionalidad extranjera.

1. Territorialidad de la ley laboral: Con el fin de determinar la ley aplicable a los contratos laborales que eventualmente se celebren con ciudadanos extranjeros, consideramos importante hacer mención al principio de territorialidad de la ley laboral, establecido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo. Dicho principio determina que cuando la labor se preste en el territorio del país, es la ley laboral colombiana la que debe aplicarse a todos los habitantes del territorio colombiano, sin importar su nacionalidad, ni el lugar en el que se haya celebrado el contrato de trabajo. Por tanto, los contratos que se ejecuten en territorio colombiano deben regirse por las leyes colombianas, por lo que a estos trabajadores, se les deben reconocer todas las acreencias laborales y prestacionales del ordenamiento laboral colombiano.

 

2. Derechos salariales y prestacionales: Corresponden a los determinados por la ley colombiana, en las mismas condiciones de los trabajadores nacionales. Por lo anterior, se deben aplicar las protecciones salariales de la legislación laboral colombiana y la Constitución Nacional. En relación con las prestaciones sociales, se deben reconocer las fijadas por la ley colombiana, dentro de las que se incluyen el auxilio de cesantía, los intereses sobre dicho auxilio, las primas de servicios, las dotaciones y, en general todas las prestaciones legales previstas en nuestra legislación laboral. Frente a los beneficios extralegales que eventualmente se reconozcan al interior de una empresa o establecimiento, es preciso anotar que el personal extranjero tiene derecho a su reconocimiento, por virtud del principio de igualdad que consagra nuestra Constitución Nacional.

En consecuencia, es del caso reiterar que a los trabajadores de nacionalidad extranjera que laboran en el territorio nacional, se les aplican todas las garantías, derechos y protecciones consagradas en la Constitución y en la ley laboral colombianas.

 

3. Jornada de trabajo y descansos obligatorios: Siguiendo con la misma línea anotada, los extranjeros están sometidos a la regulación legal sobre jornada de trabajo y, por tanto, les aplican las disposiciones que rigen las jornadas diurna y nocturna, ordinaria, extraordinaria, dominical, festiva y especiales. Frente a los descansos obligatorios, tienen derecho a su reconocimiento en las condiciones de la ley colombiana, por lo que pueden gozar de vacaciones, descansos dominicales y festivos, licencias obligatorias y, en general, todo lo que la ley laboral indica en relación con el régimen de descansos, por lo que debe tenerse en cuenta la limitación de la jornada de trabajo y los nuevos derechos que han surgido con ocasión de las nuevas modalidades de trabajo a distancia, espacialmente en lo que tiene que ver con la desconexión laboral.

 

Adicionalmente deben reconocerse los porcentajes establecidos por la ley colombiana por concepto de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical o festivo.

 

En relación con las vacaciones, a los trabajadores extranjeros cuya familia reside en el extranjero, les es permitida la acumulación de este descanso hasta por 4 periodos, lo cual representa un tratamiento especial, expresamente previsto en la ley.

 

4. Seguridad Social: Frente a este punto debemos mencionar que todos los trabajadores, sin excepción, deberán estar afiliados a los subsistemas que corresponden a salud, pensión y riesgos laborales. Debemos advertir que, para realizar la afiliación al sistema, los trabajadores deberán tener la acreditación de permanencia legal en el país, con los visados requeridos por la ley colombiana.

Frente al Sistema de Seguridad Social en Salud, cada trabajador deberá ser afiliado al régimen contributivo de salud en Colombia, con el fin de cubrir los riesgos que se puedan generar por accidentes o enfermedades de origen común. Para realizar dicha afiliación, el trabajador deberá escoger la EPS de su preferencia y por medio de la plataforma del sistema, deberá pagar los aportes que correspondan, en los porcentajes que debe asumir el empleador y el trabajador.

En relación con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que cubre los riesgos de vejez, invalidez y muerte, el empleador deberá hacer la afiliación al Fondo de Pensiones que el trabajador escoja y se deberán realizar los aportes, teniendo en cuenta los porcentajes correspondientes. Con algunos países el estado colombiano tiene acuerdos o convenios especiales sobre seguridad social, por lo que, si el trabajador es nacional de un país de estos, el periodo cotizado en Colombia eventualmente puede ser tenido en cuenta en el país de origen para los efectos de la causación del derecho a la pensión; también pueden existir circunstancias puntualmente reglamentadas en los convenios internacionales, que reglamenten de manera especial algunas circunstancias relacionadas con la seguridad social. Para efectos de validar esta situación, es necesario revisar el caso puntual de cada trabajador.

Respecto al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, la empresa deberá realizar la afiliación del trabajador extranjero a la Administradora de Riesgos Laborales de elección por el empleador, y deberá efectuar los aportes que le corresponden, en función del tipo de riesgo que le sea asignado a la empresa.

5. Aspectos migratorios: Teniendo en cuenta que se trata de ciudadanos extranjeros, conforme a lo exigido por el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberán tenerse en cuentas las siguientes previsiones:

 

• Exigir al trabajador la presentación de la visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio autorizado.
• Exigir la presentación de la Cédula de Extranjería, cuando su permanecía sea igual o superior a 3 meses.
• El empleador deberá informar por escrito a la Unidad Administrativa Migración Colombia sobre la vinculación, contratación o admisión del trabajador extranjero, así como sobre su desvinculación o la terminación del contrato, dentro de los 15 días calendario siguientes a la iniciación o terminación de labores.
• Debe tenerse en cuenta que en el país existen algunas profesiones reguladas, que requieren de una Matrícula Temporal Especial que otorgan los Consejos profesionales para el ejercicio de la profesión de cada área del conocimiento, por lo que si se trata del desempeño de estas actividades, deberá requerirse al extranjero la presentación de la respectiva matrícula.
• Conforme el artículo 2.2.1.11.5.7 del Decreto 1067 de 2015, si el trabajador extranjero es contratado en el exterior, para realizar una actividad en Colombia, al empleador le corresponde asumir los gastos de regreso del trabajador extranjero y su familia o beneficiarios.

De otra parte, frente a los trámites y las visas que deben ser tramitadas, si bien sugerimos revisar el Decreto 1067 de 2015 y demás normas que reglamentan lo correspondiente, consideramos que la vinculación se puede hacer mediante los siguientes tipos de visa:

TP4	Otorgada al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en virtud de una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia o a grupos artísticos, deportivos o culturales que ingresen al territorio nacional con el propósito de brindar espectáculo público.
TP12	Otorgada al extranjero que desee ingresar al territorio nacional para asistir o participar, con o sin contrato de trabajo, en eventos académicos, científicos, artísticos, culturales, deportivos, para presentar entrevista en un proceso de selección de personal de entidades públicas o privadas, capacitación empresarial, contactos comerciales o empresariales y cubrimientos periodísticos.
TP13	Otorgada al extranjero que desee ingresar al territorio nacional con el fin de brindar asistencia técnica especializada, con o sin contrato de trabajo, a entidades públicas o privadas.

 

6. Aspectos importantes a tener en cuenta frente a trabajadores de nacionalidad venezolana: Dada la llegada masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional, es conveniente mencionar que frente a este grupo poblacional se han fijado condiciones especiales para su incorporación en el sector productivo del país. En ese sentido, se creó el PEPFF (Permiso especial de permanencia para el fomento de la formalización), que corresponde a un permiso de trabajo dirigido a facilitar la regularidad migratoria de los nacionales venezolanos en el territorio colombiano, mediante contratos laborales o contratos de prestación de servicios. Permite a su titular ejercer una actividad u oficio específico y determinado, con base en una solicitud presentada de manera virtual ante el Ministerio del Trabajo por el futuro empleador o contratante.

Es necesario mencionar que el Decreto 216 de 2021 estableció un régimen de transición para el Permiso Especial de Permanencia (PEP), extendiendo su vigencia hasta mayo de 2023, fecha en la cual desaparecerá del mundo jurídico este permiso, para dar paso al Permiso por Protección Temporal (PPT). Esto, de conformidad con lo regulado en el Decreto 1288 de 2018 y la Resolución 6370 de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores, toda vez que el PEP fue elevado a la categoría de documento de identificación para los nacionales venezolanos en todo el territorio colombiano, por lo que, durante su vigencia, también permite a sus titulares permanecer temporalmente en el territorio colombiano en condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación y trabajo, así como a todo tipo de trámites y servicios.

Todo lo mencionado anteriormente, son aspectos generales que se deben tener en cuenta para la contratación de ciudadanos de origen extranjero, sin embargo, es igualmente importante que se revisen las condiciones particulares para cada trabajador, pues en materia laboral es difícil establecer reglas únicas aplicables de manera general a la globalidad de la fuerza de personal.

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