12 September, 2022
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados - ASLABOR & Juan Guillermo González Gallo abogado Valdés Abogados - ASLABOR
Aunque este escrito tiene una finalidad académica e ilustrativa para nuestros clientes, el mismo no puede ser ajeno a la realidad política que afronta el país. Y es que no es para menos, pues con la llegada de un nuevo gobierno, han sido muchos los interrogantes que han surgido sobre los temas relacionados con el derecho del trabajo. Asuntos como la reforma laboral, los temas propios del derecho sindical y las formas de vinculación de los trabajadores, han sido algunos de los temas abordados por el nuevo gobierno y que, al parecer, tienen prioridad en la agenda trazada por este para el cuatrienio que inicia.
Sobre el último de los temas atrás mencionado, la nueva ministra del trabajo, al tomar posesión de su cargo, manifestó que las formas de vinculación de los trabajadores en Colombia deben responder a las necesidades de éstos y proteger sus derechos. Particularmente señaló que una de las prioridades en la agenda del Gobierno Nacional, es desincentivar el uso indiscriminado de los contratos de prestación de servicios, con lo cuales, a su juicio, se vulneran a diario los derechos de los trabajadores.
Con relación a la posición del Gobierno Nacional frente al uso de los contratos de prestación de servicios como forma de vinculación, debemos manifestar que, en sí misma, esta figura no es nociva o perjudicial para el ordenamiento jurídico colombiano, pues permite a las empresas contratar los servicios de una persona, natural o jurídica, para que atienda una situación particular que el contratante no está en la capacidad de atender, porque la misma no está relacionada con su objeto social. En ese orden, estimamos que la política en materia laboral no debe tener por objetivo la desaparición del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, debe promover la sana ejecución de éste.
En este sentido, es de precisar que pretender que un contratista independiente cumpla con un horario de trabajo, esté sometido a los reglamentos de la empresa contratante, reciba órdenes y, en general, desarrolle actividades relacionadas con la misión de la empresa, es contrario a derecho y al espíritu mismo de la figura. Una de las características esenciales del contratista independiente es, precisamente, la absoluta autonomía con que desarrolla su actividad, por lo que es claro que no deben ser sometidos a subordinación laboral, aun cuando sí deban cumplir con el objeto contratado.
Este es precisamente el aspecto que origina, en la mayoría de los casos, el uso inapropiado de esta figura por parte de las empresas, lo cual ha derivado en un número elevado de demandas ante los jueces laborales, con las cuales se persigue la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo (realidad) con la entidad contratante, y el consecuente pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, y demás rubros de origen laboral.
En este punto, es válido recordar nuestros comentarios sobre la posición unificada del Consejo de Estado[1] en materia del contrato de prestación de servicios, en donde manifestamos sobre esta decisión lo siguiente:
“En primera medida, destacó la sección la importancia del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, indicando que, en el marco de las relaciones laborales, es un pilar fundamental que busca proteger los derechos de los trabajadores cuya vinculación al Estado dista de un contrato de trabajo. Así mismo, abordó la normatividad internacional a la cual está sujeta la nación por el bloque de constitucionalidad y citó la Recomendación 198 de la OIT, particularmente sobre aquellos aspectos referidos al deber que le asiste al Estado Colombiano de “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas”, lo cual es opuesto a la realidad, dado que la entidades públicas hacen uso del contrato de prestación de servicios en la forma como lo indicó el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.
Continuando con su exposición, el Alto Tribunal reprodujo el contenido de algunas normas que regulan la función pública y en especial, aquellas que se ocupan de aspectos relacionados con la forma de vinculación de los funcionarios del Estado. Sobre este punto, señaló que la normatividad, aun vigente sobre la materia, manifiesta que el contrato estatal de prestación de servicios debe usarse para contratar funciones que no sean de carácter permanente para la entidad contratante, es decir, el objeto de estos contratos debe girar en torno a temas diferentes al objeto principal de la entidad y su uso no debe darse para satisfacer las necesidades propias de la administración pública.”
Con lo dicho por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se busca que las entidades oficiales, hagan uso de otras formas de vinculación, como los denominados supernumerarios, lo cual está permitidos por la normatividad vigente, y reduce el riesgo de condenas en contra de las Entidades, originadas en la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo realidad.
De otro lado, creemos que las declaraciones de la nueva ministra, aunque válidas, no abarcan toda la problemática derivada del uso de los contratos de prestación de servicios, pues dejan de lado varias circunstancias que se presentan cotidianamente en las entidades, especialmente en las estatales. Estas entidades del Estado con frecuencia enfrentan serias restricciones en la contratación de trabajadores y en la administración de sus plantas de personal, puesto que les imponen limitaciones en cuanto a la ampliación de sus nóminas de personal, lo que origina que, ante la necesidad de asegurar la adecuada prestación de sus actividades, deban acudir a diversos mecanismos de vinculación de personal, entre ellos, precisamente, la contratación civil.
En conclusión, estimamos que desde el Ministerio del Trabajo, más que desincentivar el uso del contrato de prestación de servicios, deben promoverse acciones que instruyan a las entidades públicas y privadas sobre el uso adecuado de tal contrato civil, insistiendo en que los servicios contratados deben prestarse verdaderamente con autonomía frente a la entidad contratante, y que no versen directamente sobre funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad. Adicionalmente, es aconsejable que si se van a celebrar varios contratos con la misma persona, los mismos se interrumpan entre sí con un intervalo prudencial que desdibuje la continuidad entre ellos.
Son varias las medidas que deben tenerse en cuenta para la adecuada utilización de esta figura, la cual, como se dijo, resulta útil en la medida en que sea correctamente utilizada. Reiteramos que, desde nuestra óptica, estos contratos de prestación de servicios deben continuar vigentes, pero que a ellos debe dárseles un uso enmarcado dentro de los postulados de la ley, para que no exista desconocimiento de derechos laborales, ni riesgos para los contratantes.
[1] Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021.
