El uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios en el sector público

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El 9 de septiembre del presente año, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió una decisión[1] sin precedentes, en la cual unificó su criterio sobre algunos aspectos relacionados con el contrato estatal de prestación de servicios profesionales y el uso indiscriminado que, desde la función pública, se le ha dado a esta figura jurídica, inclusive, con el fin de ocultar verdaderas relaciones laborales.

En tal decisión, se abordó el caso de una abogada que “prestó sus servicios” en favor de la Personería del Municipio de Medellín (Antioquia), desde el 29 de diciembre del año 2005 hasta el 2 de enero de 2012, en forma ininterrumpida y bajo la figura del contrato estatal de prestación de servicios. La demandante fue contratista de la mencionada Entidad, por vinculación que hiciera, en forma indirecta, el Instituto Tecnológico Metropolitano. La demanda tuvo como pretensión principal la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y la Personería Municipal de Medellín y, como consecuencia de ello, el pago de los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y aportes al sistema de seguridad social.

En primera instancia, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la parte demandante y la Personería Municipal de Medellín.

En segunda instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, sin embargo, por la relevancia jurídica del tema, resolvió unificar su jurisprudencia, y realizó algunas consideraciones sobre el contrato estatal de prestación de servicios y el “uso indiscriminado” que el Estado ha dado a este, con la finalidad de encubrir verdaderas relaciones laborales.

En primera medida, destacó la Sección la importancia del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, indicando que, en el marco de las relaciones laborales, el mismo constituye un pilar fundamental que buscar proteger los derechos de los trabajadores, particularmente de aquellos cuya vinculación al Estado se realiza mediante la aplicación de figuras distintas a las de un contrato de trabajo. Así mismo, abordó la normatividad internacional a la cual está sujeta la Nación por el bloque de constitucionalidad, y citó la Recomendación 198 de la OIT, particularmente sobre aquellos aspectos referidos al deber que le asiste al Estado Colombiano de “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas”.

Continuando con su exposición, el Alto Tribunal reprodujo el contenido de algunas normas que regulan la función pública y, en especial, de aquellas que se ocupan de aspectos relacionados con la forma de vinculación de los funcionarios del Estado. Sobre este punto, resaltó que el contrato estatal de prestación de servicios debe usarse para contratar funciones que no sean de carácter permanente para la entidad contratante, es decir, el objeto de estos contratos debe girar en torno a temas diferentes al objeto principal de la entidad, y su uso no debe satisfacer necesidades propias de la administración pública.

Se destacan algunas características que, sobre el contrato de prestación de servicios, resaltó el Consejo de Estado: (i) el contrato de prestación de servicios debe realizarse por el término estrictamente necesario; (ii) permite la vinculación de personas naturales y jurídicas. La entidad debe justificar, en los estudios previos, las razones por las cuales el personal de planta no puede realizar la función a contratar; (iii) el contratista conserva plena autonomía, sin perjuicio de la coordinación que puede existir entre las partes para ejecutar el objeto del contrato; (iv) el contratista estatal es un colaborador episódico y ocasional de la Administración Pública.

La posición de la Sección Segunda guarda consonancia con lo que ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente a esta figura de los contratistas independientes en el sector privado, pues ambas Corporaciones han sido enfáticas en resaltar que el contratista independiente debe gozar de verdadera autonomía, su vinculación debe producirse por el periodo estrictamente necesario, y sin vocación de permanencia, y el objeto de la vinculación debe corresponder a la atención de funciones no misionales de la entidad contratante.

Precisado lo anterior, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios no es fuente de una relación laboral ni genera la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales al contratista, sin embargo, esta norma debe ser inaplicada cuando se logran demostrar los elementos propios de una relación laboral, como lo son la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia y la remuneración o salario. Conviene indicar los indicios que permiten, no solo al juez, sino a las entidades estatales, identificar cuando están frente a una verdadera relación laboral:

1. El análisis de los estudios previos. En ellos, de acuerdo con la Corporación, puede advertirse la conveniencia o no del objeto a contratar. En este análisis la entidad expone las razones por las cuales es necesario acudir al contrato de prestación de servicios y por qué su personal de planta no puede ejecutarlo.
2. La subordinación. Frente a este elemento, la Sección Segunda precisó algunos indicios que permiten determinar la existencia del mismo: (i) el lugar del trabajo, (ii) el horario de las labores, (iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, (iv) que las actividades a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas trabajadores de planta, (v) la naturaleza de las funciones desarrolladas por el contratista, es decir, si estas están relacionadas, o no, con el objeto misional de la entidad.
3. La prestación personal del servicio. Supone que quien presta el servicio debe hacerlo de forma directa, sin que le sea permitida la delegación en cabeza de terceras personas.
4. Finalmente, debe estar presente el elemento de la remuneración, que se refiere al mecanismo a través del cual se retribuye el servicio personal recibido.

En esta decisión, el Consejo de Estado aprovechó la oportunidad para afianzar su posición sobre algunos aspectos del contrato de prestación de servicios y, en tal sentido, unificó su jurisprudencia sobre los siguientes asuntos:

• Sobre la expresión “estrictamente indispensable”, contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Sala señaló que este plazo es aquel que “… aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”

 

• En cuanto al término de interrupción que debe existir entre la celebración de un contrato de prestación de servicios y otro, la Sala estimó adecuado establecer que “… un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.”

 

• Finalmente, sobre el reembolso de los aportes efectuados al sistema general de seguridad social por el contratista, la Sección Segunda señaló lo siguiente: “… frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.”

Como se puede advertir, la Sección Segunda del Consejo de Estado admite que, en ocasiones,  el Estado, quien debe ser garante de los derechos fundamentales de sus trabajadores, es el primero que viola tales garantías, cuando vincula personas a través del contrato de prestación de servicios, sin el cumplimento estricto de los requisitos de ley, y les desconoce los derechos propios de las relaciones laborales, tales como el salario, las prestaciones y los beneficios que la función pública tiene para los trabajadores vinculados por contrato de trabajo.

Adicionalmente, aunque la figura del contrato de prestación de servicios es legal, su uso indiscriminado y errado, ha originado numerosas condenas a cargo de Estado, el cual ha tenido que responder como verdadero empleador. Esto obedece, en la mayoría de los casos, al desconocimiento de algunas figuras propias de la función pública, tales como los empleos temporales o supernumerarios, frente a los cuales el Consejo de Estado sugirió su utilización, como mecanismo para superar este tipo de situaciones.

Consideramos que todo gira en torno a la correcta utilización de cada figura jurídica; en el caso particular de las relaciones de prestación de servicios, se trata de ejecutarlas bajo los estrictos parámetros de la ley y de la jurisprudencia, para evitar riesgos innecesarios a la Nación. Es claro que, en muchos casos, las restricciones respecto de la ampliación de la planta de personal originan la tentación de acudir, indebidamente, a estas figuras, pero ello no puede ser excusa para desconocer los derechos de los trabajadores.

Las entidades del sector público deben ser cuidadosas al momento de hacer uso del contrato de prestación de servicios, para lo cual previamente deben verificar el objeto contractual de cada vínculo, que el mismo verse sobre funciones no misionales de la entidad, que ante la celebración sucesiva de contratos, se garantice la solución de continuidad entre ellos y que se haga un buen uso de la figura de la coordinación entre el contratante y el contratista, para evitar que se configure subordinación laboral alguna.

[1] SUJ-025-CE-S2-2021.

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