28 February, 2022
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados ASLABOR & Juan Guillermo González Gallo abogado Valdés Abogados ASLABOR
Dentro del amplio catálogo de fueros especiales que han surgido en nuestro ordenamiento, podemos encontrar el denominado “retén social” o “fuero de prepensión”, el cual surgió principalmente como una garantía de estabilidad en el empleo para aquellas personas que ostentan la calidad de empleado público.
La Ley 790 de 2002[1] fijó una protección especial para que los servidores públicos a los que les faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo para acceder a la pensión de vejez, no fueran retirados del servicio cuando la entidad pública a la que pertenecen se encontrara en un proceso de restructuración. Así lo estableció el artículo 12 de la mencionada ley:
“… Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Negrillas propias)
Así las cosas, la garantía foral analizada solamente aplicaba para garantizar a los servidores públicos su estabilidad en el empleo, cuando la entidad pública para la que laboraban, se encontraba en proceso de restructuración, sin embargo, en el año 2016 la Corte Constitucional, por vía de la acción de tutela, decidió ampliar el fuero mencionado a los trabajadores del sector privado, y fundó con su decisión la línea jurisprudencial sobre el fuero de estabilidad en el empleo, conocido comúnmente como “fuero de prepensionado”.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, acudiendo a criterios protectores de los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo, decidió, en la sentencia T-638 de 2016, extender los efectos de la figura del retén social, propia de los servidores públicos, al sector privado. A su juicio, no existían razones para que los trabajadores vinculados a dicho grupo no pudieran acceder a la garantía de estabilidad en sus empleos, cuando les faltaren 3 años o menos para cumplir la edad y/o el tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez. Con base en lo anterior, dijo la corte:
“El retén social, como uno de los mecanismos para proteger la estabilidad laboral reforzada, si bien se basa en la ley y la jurisprudencia constitucional, no es menos cierto que su origen se desprende de los principios relativos al derecho a la igualdad, a la seguridad social y dignidad, entre otros, consagrados en la Constitución Política. Es decir, se trata del reconocimiento de derechos fundamentales y, por lo mismo, debe cobijar a todos los ciudadanos en general.”
De acuerdo con lo dicho en líneas anteriores, la corporación creo una nueva garantía foral para los trabajadores del sector privado, como lo es el fuero de prepensionado que, en sus palabras, definió de la siguiente manera:
“La estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.”
Por lo anotado, es claro que aquellas personas vinculadas al sector público o privado, por regla general, no podrán ser despedidas o sus contratos terminados cuando les faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y/o tiempo para pensionarse, pues de suceder, habría vulneración a los derechos fundamentales del trabajador, en especial el de estabilidad en el empleo.
No obstante, esta posición ha sido modificada con el paso del tiempo por la misma Corte Constitucional, la cual mediante sentencia de unificación SU-003 de 2018 varió la posición que tenía sobre los prepensionados, para admitir que el contrato podía ser terminando y no había garantía de estabilidad en el empleo, cuando el trabajador contaba con las semanas cotizadas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, pero le faltaba reunir el requisito de la edad, caso en el cual, en caso de finalizarse el vínculo laboral, no habría vulneración a ningún derecho fundamental, por cuanto la edad es un requisito que con el pasar de del tiempo se acredita, sin necesidad de que exista un vínculo laboral vigente y, en esa medida, a menos de que ocurra algo excepcional, el reconocimiento de la pensión de vejez no se vería frustrado. Sobre esto sostuvo la corte:
“Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez (…)”
De otro lado, ha surgido la duda de si la garantía foral de prepensionado aplica también para aquellos trabajadores vinculados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Esta inquietud se origina básicamente en que en este régimen, los requisitos para la concreción del derecho pensional por vejez no tienen que ver con la edad o el tiempo de cotización, sino con el monto acumulado en la cuenta de ahorro pensional, por lo que, al ser dicha información confidencial del trabajador, al empleador le resulta difícil conocer si la terminación del contrato frustraría, o no, el acceso al derecho pensional.
Por lo anterior, al no ser claro el escenario para estos afiliados, consideramos que para ellos no aplica el fuero bajo estudio, a menos que, previo a la terminación del contrato de trabajo, se establezca que el trabajador no tiene el capital suficiente para que le sea reconocida la pensión de vejez, pues de ser ello así, la finalización contractual frustraría el derecho del afiliado.
En conclusión, aunque existe el fuero de prepensionado para los trabajadores a los que les faltan 3 años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez (edad y tiempo), es necesario analizar cada caso en particular, pues como lo indicamos a lo largo de este escrito, si se satisface el número de semanas exigido, el contrato de trabajo puede ser terminado, sin que la edad esté acreditada, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional.
[1] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al presidente de la República.
