18 September, 2024
Germán Gonzalo Valdés Sánchez. Socio Fundador y Gerente Jurídico de Valdés Abogados - ASLABOR
En esta ocasión vamos a afrontar un tema atípico en lo que es la historia del derecho contractual en lo laboral en nuestro país. Es posible que la figura no se haya utilizado nunca o muy poco en los más de 70 años de vigencia de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, en el cual no se encuentra alusión alguna a la posibilidad de pactar la promesa de celebración de un contrato de trabajo, pero que no se haya consagrado en el Código ni se haya hecho uso de tal figura, no significa que no exista ni que se encuentre excluida de acudir a ella, haciendo uso de la figura jurídica de la remisión, en este caso a las normas de la legislación civil en las que se encuentra plasmada esta forma de acuerdo.
Inicialmente es pertinente señalar que si bien en nuestro Código Laboral, vigente en este momento aunque con intentos de reformarlo, no se desarrolla adecuadamente la distinción entre las figuras del contrato de trabajo y de la relación laboral, no significa que representen lo mismo y por eso es necesario comenzar por hacer tal distinción porque tiene incidencia en el objeto de este artículo.
Cuando en los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, se incluyen alusiones al contrato de trabajo, se incurre en expresiones que a la postre resultan confusas. En el artículo 22 se expresa la definición del contrato en forma que se puede considerar adecuada y acertada, porque en rigor está refiriéndose a un acuerdo con el cual se pacta una obligación de prestar un servicio subordinado, a cambio de una remuneración, pero en el articulo 23 se desarrolla ese acuerdo y aunque se le mantiene la denominación de contrato, en realidad está desarrollando la ejecución de lo acordado que es lo que corresponde a la relación laboral. Es decir, el contrato es el acuerdo entre las partes y la relación laboral es el desarrollo o ejecución de lo acordado, vale decir, la prestación del servicio, el potencial ejercicio de la subordinación y el indispensable pago de la remuneración por el servicio entregado.
Si se hace esa necesaria distinción, se entiende que puede existir contrato de trabajo sin que haya relación laboral, porque si bien las partes pueden plasmar su acuerdo, verbal o escrito, y con ello perfeccionan el contrato, pueden convenir que el inicio de la ejecución de los servicios se produzca un tiempo después, por ejemplo, al comienzo del mes siguiente o del año siguiente a aquel en el que se ha celebrado el acuerdo, inclusive fijando las condiciones en que habrá de ejecutarse. Lo contrario, vale aclararlo, no es posible. Esto es, si ya se ha iniciado la prestación del servicio, se entiende que ya está en desarrollo la relación laboral y esta presupone un acuerdo para que se comience con el trabajo, acuerdo que, si no ha habido pacto concreto alguno, se entiendo sometido a las reglas generales que rigen actividades iguales o similares en el sector que corresponda o, en últimas, a lo que se encuentre dispuesto en las leyes sobre la materia.
Lo anterior obliga a aclarar que, consecuentemente, los elementos del contrato de trabajo y los de la relación laboral son diferentes e independientes. Los del contrato de trabajo son los mismos de cualquier otro contrato, vale decir, para que se estructure válidamente un contrato de trabajo, se requiere que concurran capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos, mientras que en lo que toca con los elementos de la relación laboral (aunque en el artículo 23 del CST se dice, con imprecisión, que son los del contrato de trabajo), se requiere la prestación personal del servicio, la subordinación jurídica y la remuneración o salario. Estos temas han tenido mucho desarrollo, pero no es del caso entrar en la explicación del mismo.
Se tiene entonces, que puede haber un pacto o contrato de trabajo, sin que se haya iniciado su ejecución, lo que permite pensar en que de igual manera puede acudirse a la figura del contrato de promesa de contrato, es decir, el acuerdo por el cual se comprometen las partes de la promesa a celebrar el contrato de trabajo, sea que se haga en forma anticipada a la iniciación de la relación laboral o concomitantemente con el inicio de ella.
Puede ser que se piense en la inutilidad de tal figura, pero en realidad pueden darse muchos casos en los que resulte útil, inclusive son numerosos los casos en los que el no haber utilizado tal figura, ha terminado generando dificultades y perjuicios para una o para otra de las partes, empleador o potencial trabajador, porque se habló de la posibilidad de un acuerdo, pero no se dejó constancia alguna de tal intención.
Quizá en los casos de trabajadores sencillos o de nivel intermedio la figura resulte inutilizable o innecesaria porque cualquier incumplimiento, de una o de otra parte, no genera mayores consecuencias y no concita la posibilidad de algún reclamo, pero cuando se trata de altos ejecutivos o importantes directivos o de trabajadores extranjeros o de colombianos con posibilidades de trabajo en países extranjeros, la situación es diferente y cualquier incumplimiento puede resultar oneroso.
Una compañía identifica un ejecutivo que le interesa vincular, por su perfil y múltiples conocimientos, sea para trabajar en el país o en el exterior, y quiere asegurar su vinculación porque para ello debe tomar varias medidas al interior de la empresa, como puede ser definir la situación de quien esté ocupando la posición en la que desean ubicar a la persona en que se han fijado, por lo que necesita algún medio que le dé seguridad de la vinculación real del candidato que han visualizado. Pero esta persona, no puede aceptar de inmediato, requiere organizar varias cosas (incluyendo las de viaje si está en otro país) y entre ellas la muy importante que es definir la terminación de su nexo con la compañía con la que se encuentre trabajando, de forma de evitar traumatismos y eventuales reclamos, por lo que no puede aceptar un contrato y mucho menos, iniciar de inmediato la relación laboral.
En tal caso, ambas partes pueden requerir algo que jurídicamente les genere algún nivel razonable de confianza en que la relación laboral se va a materializar efectivamente, y en tal caso el elemento que los puede respaldar a ambos, es la celebración de un contrato de promesa de celebración del contrato de trabajo e inclusive, de materialización de la relación laboral, contrato en el cual pueden pactar unas arras, que bien pueden ser diferenciales según que el incumplido sea el potencial empleador o el candidato a trabajador, e igualmente, algunos perjuicios previamente tazados, adicionales a las arras o una cláusula penal, si el objetivo de ambos es asegurar el cumplimiento de lo prometido.
Los casos en los que un trabajador se retracta de aceptar un nuevo trabajo con otro empleador no son extraños porque, por ejemplo, el empleador con el que está laborando le ofrece un mejoramiento importante de sus condiciones económicas y de otras naturalezas, o el caso en el que la familia no acepta el cambio de lugar (en el país o fuera de él) porque están amañados, porque tienen en el lugar de residencia actual unos estudios que han avanzado importantemente, o porque la pareja o algún hijo ya tiene ubicación laboral satisfactoria en el lugar en que se encuentran radicados, en fin, son variados los casos en los que puede suceder que el trabajador se retracte. También puede ser que quien prefiere marginarse de la propuesta de trabajo sea el empleador, porque no puede esperar tanto tiempo como pide el candidato o porque en la convocatoria que hizo para conseguir al trabajador con el perfil deseado, apareció otro candidato en condiciones más favorables o de vinculación inmediata. Esto es, la figura de la promesa de contrato no es exótica y puede ser de mucha utilidad, por lo que traerla a colación nos pareció adecuado.
