30 March, 2022
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados Aslabor & David Camilo Corredor Correa Abogado Valdés Abogados ASLABOR
Teniendo en cuenta el periodo electoral que se está adelantando en el territorio colombiano, surgen inquietudes en torno a la administración de personal en las entidades de naturaleza pública, pues con la expedición de la Ley 996 de 2005, se crearon reglas que buscan garantizar imparcialidad y evitar que los entes públicos sean objeto de movimientos que puedan perjudicar la transparencia en los periodos electorales. Por lo anterior, la Ley 996 de 2005 busca que en dichos ciclos electorales, no se concedan tratamientos que puedan ser calificados como beneficiosos dentro de la administración de personal, pues tal circunstancia puede verse como un estímulo en los trabajadores y posibles aspirantes a un cargo, y lo que quiere la ley, es que no haya beneficios ni prebendas durante el periodo electoral.
Consecuente con lo anterior, a continuación, resaltamos las normas que afectan directamente la administración de personal, y que se resumen en la imposibilidad de modificar la nómina estatal y en la existencia de restricciones a la contratación pública. En ese sentido, por un lado, encontramos el artículo 32 de la ley 996 de 2005 que dispone las limitaciones generales a la modificación de la nómina estatal, por otro lado, el artículo 33, que implementa las restricciones a la contratación pública, y finalmente el artículo 38 que dispone prohibiciones a los servidores públicos, para la modificación de la nómina de los entes públicos.
Revisados los artículos mencionados atrás, las limitaciones impuestas por la Ley 996 de 2005 se pueden concretar en la imposibilidad de modificar la nómina de los entes de naturaleza pública, tanto para vincular como para desvincular funcionarios, así como para para hacer movimientos internos de personal (cambios de área y ascensos). También hay restricciones en la suscripción de convenios interadministrativos y en la posibilidad de acudir a la contratación directa, lo cual supone además, la prohibición de firmar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, así como de contratos de arrendamiento de inmuebles y contratos con proveedores exclusivos (aunque estos dos últimos no afectan la administración de personal).
La mayoría de las restricciones de la Ley de garantías están definidas en general para los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital. Sin embargo, el artículo 32 de dicha ley, impone restricciones respecto a la modificación de la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que también deben entenderse incluidos los entes del orden nacional, pues no hace una distinción de tales organismos. En ese sentido, estimamos que el campo de aplicación es casi total y se deben incluir todos los organismos de naturaleza pública.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que lo razonable es proceder con la mayor prudencia en el manejo de las relaciones laborales y contractuales en el tiempo en que debe operar la ley de garantías. Si bien las vacantes definitivas pueden ser llenadas aún en el tiempo de restricción, esas vacantes deben haberse producido por causales específicas u excepcionales, como lo son la provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Por supuesto, hay excepciones definidas por la misma ley, pero están limitadas a lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres naturales, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
Ahora, teniendo claro lo anterior, surge la pregunta de la viabilidad de terminar contratos de trabajadores oficiales que estén sujetos al plazo presuntivo, pues se puede entender que la expiración del plazo es una causal objetiva que no debería verse afectada por la Ley de Garantías. No obstante, La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SL530-2021 del 10 de febrero de 2021 resolvió un recurso de casación en donde se discutía precisamente la aplicabilidad de la Ley de Garantías para los trabajadores oficiales de una entidad descentralizada del orden departamental, y en dicha providencia se indica que sí es aplicable dicha ley y que tales restricciones proceden tanto para contratar trabajadores oficiales como para terminar contratos. Básicamente, indica que es una limitante del empleador para ejercer su facultad de contratar y de terminar unilateralmente el contrato, todo con el fin de garantizar que en época de elecciones no se pueda influir en el voto, tanto prometiendo puestos de trabajo, como amenazando la continuidad en el empleo.
En ese marco, en cualquier caso, la recomendación es la de actuar con la mayor prudencia, no hacer en el tiempo anterior a las elecciones ningún cambio, ningún nombramiento ni terminación de contrato. Es importante recordar que cualquier situación que llegue a considerarse anómala, responsabiliza al funcionario, lo cual puede tener consecuencias en materia fiscal y disciplinaria.
