19 July, 2022
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados Aslabor & David Camilo Corredor Correa Abogado Valdés Abogados ASLABOR
El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el art. 14 de la Ley 50/90, define el concepto de salario y señala que el mismo lo constituye todo lo que recibe el trabajador como retribución directa del servicio que presta, con independencia de la denominación que se le dé. Por su parte, el artículo 128 del mismo código (modificado por el art. 15 de la Ley 50/90), establece algunos conceptos que no constituyen salario, e indica puntualmente que dicha condición la tienen los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad reconoce el empleador a su trabajador, así como aquellos pagos que se entregan no para enriquecer el patrimonio del trabajador, sino para facilitarle el desempeño de las funciones. Tampoco constituyen salario las prestaciones sociales, ni los pagos respecto de los cuales exista un convenio en tal sentido entre las partes, siempre que en efecto los mismos cumplan con la condición de no retribuir de manera directa el servicio que presta el trabajador.
Como quiera que las leyes que regulan el trabajo en Colombia son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, es claro que dentro de los anteriores parámetros debe orientarse cualquier decisión que adopten los empleadores, en relación con los pactos de exclusión salarial, pues si bien frente a la estipulación del salario existe libertad para las partes, la misma no es absoluta, al no poder desconocerse los derechos mínimos establecidos en las leyes correspondientes a favor de los trabajadores, ni los principios orientadores del derecho laboral, fundamentalmente aquellos que establecen la favorabilidad en cabeza del trabajador y la primacía de la realidad sobre las formalidades.
En el derecho laboral juega un papel protagónico el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cual supone que siempre prevalecen los hechos, sobre los acuerdos formales a los que hayan llegado las partes. Es decir, lo que interesa y será reconocido como válido, no es lo convenido entre el empleador y el trabajador, sino lo que en la práctica sucede dentro del desarrollo de la relación laboral. Lo anterior supone que, si por esencia un pago retribuye el servicio y por lo tanto tiene carácter salarial, no pierde tal condición por el solo hecho que las partes se la nieguen en el acuerdo que suscriban, pues en este caso se aplica el mencionado principio, el cual impide modificar arbitrariamente la naturaleza de los pagos y restarles la connotación de salario a aquellos que realmente sí la tienen.
De acuerdo con lo mencionado, es claro que las partes sí pueden suscribir pactos de exclusión salarial sobre algunos pagos, siempre y cuando se respete la normatividad laboral y constitucional (incluido el principio de la primacía de la realidad sobre las formas). Los pactos mencionados resultan útiles para precisar la naturaleza de los pagos no salariales y facilitar la identificación de las bases de liquidación de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y parafiscales.
En este orden de ideas, consideramos importante que para la validez de los acuerdos de exclusión salarial, los respectivos pagos, cumplan con las siguientes condiciones, que señalamos a modo ilustrativo:
Adicional a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 dispone que, para efectos de calcular la base de liquidación de aportes a seguridad social y parafiscales, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración. En relación con este punto, cabe destacar que no estamos situados ya ante la determinación de lo que debe constituir o no salario, sino ante una disposición legal expresa que impone un límite a la porción de pagos no constitutivos de salario respecto del total de pagos con la condición de remuneratorios, para efectos de la determinación del I.B.C.
Sobre este punto es importante mencionar que se pueden excluir de la base referida sólo los pagos que sean “prestaciones sociales, indemnizaciones y descansos obligatorios”, por lo que cualquier otro pago no salarial distinto debe incluirse en la base del 40% señalado por el artículo 30 de la ley 1393 de 2010.
Lo anterior hace necesario exponer lo referente a la UGPP, la cual, para estos casos en concreto, verifica el cumplimiento de los límites de pagos no salariales establecidos en el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 y confronta la noción de salario para efecto de comprobar la correcta aplicación del I.B.C. en relación con los aportes a los subsistemas de seguridad social y la incidencia frente al pago de parafiscales.
La determinación de los pagos que constituyen o no salario tiene consecuencias en los aportes a seguridad social ya que es la base sobre la cual estos se liquidan. Así las cosas, si en criterio de la UGPP se encuentra una incorrecta determinación del IBC, se genera un requerimiento por inexactitud. Es importante destacar que, dentro de su ámbito fiscalizador, la UGPP tiene un concepto más amplio sobre la noción de salario que aquel que ordinariamente tienen el común de los empleadores, para lo cual se apoya importantemente en la ley 1393 de 2010, y de ahí radica la importancia de estar acorde con lo dispuesto en el artículo 30 de la mencionada ley.
Lo mencionado anteriormente son aspectos generales que se deben tener en cuenta para el pacto de beneficios extralegales no salariales, y para identificar su naturaleza jurídica para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social y los pagos parafiscales.
Es igualmente importante que se revisen las condiciones particulares de cada empleador y de cada trabajador respecto del cual se vayan a establecer los beneficios no salariales, pues en materia laboral es difícil establecer reglas únicas aplicables de manera general a la globalidad de los trabajadores.
