5 September, 2023
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados Aslabor
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Ley 100 de 1993 (mod. Ley 797 de 2003)
La muerte es uno de los riesgos amparados en el sistema de seguridad social integral, pues es claro que ante el fallecimiento del familiar que atendía el sostenimiento del núcleo familiar, los integrantes del mismo, y beneficiarios suyos, quedan en condición de desamparo y vulnerabilidad. Así, el sistema de seguridad social en pensiones establece como mecanismo para amparar esta contingencia, la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.
Los beneficiarios de esta prestación son aquellos que pertenecen al núcleo familiar del fallecido y se encuentran taxativamente determinados en la ley; si bien los beneficiarios son, a la vez, “herederos” del causante, debe tenerse presente que ambos conceptos distan entre sí y tienen su propia regulación, los primeros en las normas de seguridad social en pensiones, y los segundos en las disposiciones del derecho civil.
Los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes se encuentran señalados en la ley, concretamente en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que señala, en síntesis, a los siguientes:
a) En forma vitalicia: Cónyuge o Compañera (o) permanente, siempre y cuando a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad o si tiene menos de 30, que haya procreado hijos con el causante.
Si el fallecido es un pensionado, el beneficiario debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con éste hasta su muerte y convivencia con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte.
b) En forma temporal, Cónyuge o Compañera (o) permanente, si a la fecha del fallecimiento del causante, tiene menos de 30 años de edad y no procreó hijos con este. En este caso, la pensión temporal tiene una duración máxima de 20 años y se obliga al beneficiario a continuar cotizando.
Si un pensionado tenía un compañero (a) permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión, la misma se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y un (a) compañero (a) permanente, el beneficiario será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento de este. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
d) A falta de cónyuge, compañero (a) e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;
e) A falta de cónyuge, compañero (a) permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Por su parte, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, además de pertenecer al grupo familiar y ser beneficiario, son los siguientes:
1. Fallecimiento de un pensionado por vejez o invalidez y,
2. Fallecimiento de un afiliado, siempre que hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Sobre el monto de la pensión de sobrevivientes, las reglas establecen que:
• Si quien muere es un pensionado, la pensión equivale al 100% de la pensión que percibía el fallecido.
• Si se trata de un afiliado fallecido, el monto pensional se calcula con unos porcentajes que oscilan entre el 45% y el 75% del IBL, según el volumen de las cotizaciones alcanzadas hasta el momento de la muerte.
En este caso, el IBL se calcula sobre el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales el fallecido cotizó en los últimos 10 años, actualizado con el IPC de cada año, o el promedio de todos los años cotizados, si el afiliado fallece sin haber cotizado 10 años.
• Si el afiliado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el monto de la pensión de sobrevivientes equivale al 80% del monto que le hubiera correspondido por pensión de vejez.
• La pensión nunca puede ser inferior al SMLMV.
Año a año las pensiones se actualizan conforme al IPC o, si se trata de una pensión equivalente al SMLMV, la misma se ajusta con base en el incremento decretado por el Gobierno para dicho salario.
PROYECTO DE REFORMA PENSIONAL
En materia pensional el legislador es consciente de la actual realidad social y del surgimiento de las nuevas formas de relacionamiento que existen, por ello pretende incluir dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los miembros de las denominadas “relaciones poliamorosas”. Con ello, además, pretende elevar a rango legal las posturas jurisprudenciales que se han venido profiriendo en la legislación laboral sobre este particular.
Así, el proyecto de reforma pensional incluye a los miembros de los vínculos poliamorosos como posibles beneficiarios de la pensión, siempre que cumplan los requisitos legales establecidos para los beneficiarios, es decir, la vida marital y la convivencia mínima de 5 años hasta el momento del fallecimiento del causante.
BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL POR MUERTE DEL (A) PENSIONADO(A) EN EL PROYECTO DE REFORMA PENSIONAL
En caso de relaciones sucesivas, si existe divorcio con el(la) cónyuge y no existe convivencia con este(a), pero existe una compañera (o) permanente que cumpla con el requisito de los 5 años de convivencia anteriores a la muerte del (la) pensionado(a), la sustitución pensional corresponde en su totalidad al(la) compañero(a) permanente.
En caso de que no exista divorcio, pero haya separación de hecho y la compañera (o) permanente cumpla con los 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento, la pensión se dividirá proporcionalmente al tiempo convivido con cada uno de ellos.
En caso de simultaneidad de convivencia entre el pensionado(a) y el(la) cónyuge, y otros compañeros (as) permanentes o familias poliamorosas de más de 5 años de convivencia, se distribuirá la pensión de forma proporcional entre ellos(as).
Incluye como beneficiarios de la pensión a los hermanos menores de edad que dependían económicamente del fallecido y respecto de los hijos inválidos, elimina la dependencia económica y limita el derecho a la subsistencia de la invalidez.
Extiende el requisito de la vida marital y la convivencia de 5 años, para el caso del fallecimiento del afiliado, ya que este era un requisito que cobijaba solamente a los beneficiarios del pensionado cuando éste fallecía.
Nada menciona en relación con los hijos de crianza, por lo que, de resultar aprobado el proyecto de reforma, este tema quedaría sujeto a la resolución por vía jurisprudencial, tal como pasará a explicarse más adelante.
RELACIONES POLIAMOROSAS Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL EN MATERIA LABORAL
Ante todo, es preciso anotar que el concepto de la relación “poliamorosa” aún no tiene desarrollo legal y solamente ha habido mención al mismo en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, que han marcado una pauta interesante en este tema, particularmente referido a las sustituciones pensionales. Como se dijo anteriormente, también se hace referencia a este tipo de relaciones, en el proyecto de reforma pensional que fue radicado en el Congreso.
Con los pronunciamientos mencionados, ha quedado clara la postura proteccionista respecto de los derechos fundamentales, especialmente los referidos a la seguridad social y a la igualdad, así como el profundo respeto que se profesa en la jurisdicción laboral, por los nuevos modelos de familia y las diferentes opciones sexuales y de vida que en la actualidad existen. Se reconoce el desarrollo social de estos nuevos esquemas, e igualmente se respeta la orientación sexual y de género.
Particularmente, frente al concepto de “relación poliamorosa”, es necesario construirlo a partir de las posturas jurisprudenciales emitidas. Dentro de ellas, quizás la más relevante por el impacto y la tendencia que marcó, lo constituye la contenida en la Sentencia SL-2151 de 2022, que resolvió la controversia planteada como consecuencia de la solicitud de reconocimiento pensional que hicieron dos compañeros permanentes, por el fallecimiento de su tercer miembro dentro de este núcleo poliamoroso.
Dentro de las manifestaciones contenidas en dicha sentencia, la Sala de Casación Laboral señaló que el vínculo poliamoroso es el que se conforma dentro de una relación conjunta de personas, consensuada y bajo un mismo techo, con independencia de si ella es conformada por personas de un mismo sexo o no. Hizo alusión al concepto de neologismo, como aquel que “responde a personas que con pleno consentimiento y conocimiento de todos los involucrados, deciden libremente conformar una relación con ánimo estable y exclusivo entre ellos”. Las relaciones poliamorosas tienen componentes de estabilidad, permanencia y comunidad, y buscan la conformación de una familia, en donde se procura la obtención conjunta de los medios de subsistencia, se brinda apoyo y compañía conjunta y se lucha por la consecución de un objetivo común.
Así, quienes están en una relación de este tipo, comparten entre sí la condición de compañeros permanentes simultáneos y tienen el mismo derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, siempre que cumplan con los requisitos que, para los compañeros permanentes, establece la actual legislación, es decir, que se cumpla con los requisitos de la vida marital y de convivencia continua de 5 años hasta el momento del fallecimiento del causante.
Se aclara que la condición de compañeros permanentes que refiere la norma (art. 13 de la Ley 797 de 2003), no limita a dos el número de personas que compongan la relación, por lo que es válido concluir que dentro de ella pueden existir más de dos personas que ocupen la calidad de “compañeros permanentes”, especialmente si se tiene en cuenta que, para efectos del monto pensional, éste no se ve afectado por el número de beneficiarios.
Adicionalmente, si existe simultaneidad en la convivencia, no puede establecerse un trato diferenciado entre los miembros de la relación poliamorosa, pues ello sería discriminatorio y obligaría a escoger a un solo beneficiario de la pensión, por encima de los demás. La misma ley prevé la distribución pensional en el caso de la simultaneidad de vínculos, por lo que no se hayan razones válidas para concluir que esta distribución deja de lado las relaciones poliamorosas, especialmente teniendo en cuenta que ellas son consensuadas y tienen vocación de estabilidad y voluntad de permanencia.
Frente a las parejas o relaciones poliamorosas del mismo sexo, la Corte Constitucional ha dejado claramente establecida la postura que debe atenderse, pues en sentencias como la C-336 de 2008 o la T-1241 de 2008, ha sido enfática en reiterar el derecho que tienen las parejas del mismo sexo, a acceder, en condiciones de igualdad, a la pensión de sobrevivientes.
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA HIJOS DE CRIANZA
Este tema tampoco ha sido desarrollado por la ley, sin embargo, sí ha sido abordado por las Altas Cortes, en donde se ha definido al hijo de crianza y se han adoptado posturas en relación con el derecho de ellos al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en igualdad de condiciones que los hijos biológicos o de adopción. El tema no ha sido abordado uniformemente, y a lo largo de los años ha sido objeto de diversos pronunciamientos, pero recientemente la tendencia ha sido la de proteger en igualdad de condiciones, el reconocimiento de los hijos de crianza, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Una de las sentencias que ha sido representativa es la SL- 1939 de 2020.
Antes de abordar el estudio referido a la procedencia del reconocimiento pensional, es preciso señalar que se entiende por hijo de crianza a aquel que ha sido integrado a la familia por un vínculo de hecho, es decir, por la existencia de una relación de afecto, solidaridad, protección, respeto y comprensión. A esta definición se ha arribado como consecuencia de la necesidad de abordar, con amplitud, la noción de familia, y de adoptar los cambios culturales y las nuevas realidades sociales que han venido surgiendo, de forma especial, en los últimos años.
Solo bajo los anteriores parámetros es posible adoptar integralmente la verdadera noción de familia, como núcleo de nuestra sociedad (artículo 42 CP), y otorgarle la especial protección que merece, así como garantizar la no discriminación de los miembros del grupo familiar, y respetar el derecho a la diversidad, básicamente en lo referido a las diferentes formas de consolidación de una familia.
Para estos efectos, no puede aplicarse una interpretación restrictiva de la norma y se hace necesario reconocer que la familia no está limitada a los lazos consanguíneos y jurídicos, sino que se extiende a aquellos que surgen por la decisión autónoma de vincular a un miembro con la intención real de confirmar con éste un vínculo materno o paterno filial. Naturalmente la condición de hijo de crianza exige una comprobación real de tal condición, a efectos de poder establecer los eventuales derechos que de la misma se deriven.
Pensión de sobrevivientes e hijos de crianza
Ya en relación directa con lo que nos ocupa, es decir, con el reconocimiento del hijo de crianza como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, es justo aplicar un principio propio del derecho laboral, pero que puede ser extendido a la seguridad social, que es el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues acá debe prevalecer lo que de facto sucede, que es la integración real del hijo de crianza al núcleo familiar.
Para identificar cuándo un hijo puede considerarse como de crianza, la jurisprudencia ha identificado algunos criterios a saber: a) El reemplazo de la familia de origen, b) Los vínculos de afecto, solidaridad, protección y comprensión, c) El reconocimiento social del vínculo, d) La permanencia y e) La dependencia económica.
Luego de comprobada fehacientemente la condición de hijo de crianza, es preciso concluir la procedencia del reconocimiento como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, si se cumple con los requisitos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
No reconocer la condición de beneficiario, solo porque no se cumplen unas condiciones biológicas o legales, desconoce derechos y principios básicos del ser humano, como el de la igualdad y el de la seguridad social, pues no puede olvidarse que la finalidad última de la pensión de sobrevivientes, es la de proveer recursos a quien queda desamparado por el fallecimiento del familiar que atendía el sostenimiento del núcleo familiar. No es coherente que si una persona, en vida, quiere proteger y proveer de recursos a quien considera su familiar de crianza, luego de su fallecimiento dicho familiar quede desamparado por una interpretación restrictiva de la norma.
En conclusión, en defensa de un criterio amplio del concepto de familia, y con la finalidad de proteger derechos de orden superior, la pensión de sobrevivientes debe cobijar a los hijos de crianza que cumplan con los requisitos de la ley y que acrediten suficientemente su condición de miembro del núcleo familiar por lazos de crianza; esto con el objetivo de garantizarles la continuidad de la protección económica que en vida le brindó su familiar, para que pueda continuar gozando de una vida digna, luego del fallecimiento del familiar que libremente decidió asumir la paternidad o maternidad por crianza.
