27 June, 2023
Germán Gonzalo Valdés Sánchez. Socio Fundador y Gerente Jurídico de Valdés Abogados - ASLABOR
Algunas actividades, sea por el medio en el que deben ser realizadas, por el potencial contacto con sustancias nocivas o por el eventual desgaste especial que exige su ejecución, merecen unos tratamientos jurídicos especiales, tanto en lo tocante con las medidas de prevención de enfermedades o de accidentes, como en lo relacionado con el sistema de pensiones.
En la normatividad más reciente esta situación se encuentra regulada en el decreto 2090 de 2003 en cuyo artículo 2º se relacionan puntualmente las actividades que son objeto de un tratamiento normativo especial, las cuales corresponden a las siguientes:
– Las labores de minería realizadas en socavones o bajo tierra.
– La exposición a temperaturas superiores a los límites permisibles determinados por las normas técnicas sobre la materia.
– La exposición a radiaciones ionizantes.
– La exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
– La actividad de técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, bajo algunas condiciones.
– Las labores de extinción de incendios en los Cuerpos de Bomberos.
– Las actividades del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, mientras ejecuten tal labor.
Para el cubrimiento del riesgo de vejez para estos trabajadores, por medio del Sistema General de Pensiones, debido a que en la normatividad se reduce la edad en la que se puede acceder a la pensión, el artículo 5º del citado decreto exige un incremento de 10 puntos en cuanto al porcentaje de cotización sobre el previsto en la ley 100 de 1993 como el aplicable en forma general. Esto implica que la ejecución de estas actividades comporta para el empleador un costo especial, que es considerable si se tiene en cuenta que se acerca al doble de la cotización ordinaria. Esta cotización especial debe aportarse por lo menos durante 700 semanas del total de las cotizaciones que exige el artículo 36 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, lo que involucra una medida razonable si se mira lo que para el sistema de pensiones, exige la adecuada financiación de la pensión especial.
Para acceder a la pensión especial que regula el citado decreto 2090 de 2003, se exige el cumplimiento de una edad mínima de 55 años sin distinción en cuanto a la condición sexual del trabajador, pero esa edad puede reducirse sin que en ningún caso llegue a ser inferior a 50 años, reducción que opera a razón de un año de edad por cada 60 cotizaciones especiales aportadas en forma adicional a las exigidas por el Sistema General de Pensiones. La norma no incluye previsión alguna para el caso de la proporcionalidad en cuanto a las cotizaciones especiales adicionales, por lo que cabe concluir que solamente al cumplimiento de las 60 exigidas se reduce la edad requerida en un año. No hay reducción por meses en el caso de haberse aportado un número menor a las 60 cotizaciones ya mencionadas.
La figura en cuestión representa la posibilidad de consolidación de una pensión especial o de excepción, que por tal condición solamente puede ser exigida cuando se completen todos los requisitos, sin que haya posibilidad de amplitudes ni interpretaciones, aspectos que en el caso de algunos jueces, se secundarizan para privilegiar los sentimientos de equidad y de humanidad, que si bien son muy valiosos, no son los que deben orientar las decisiones judiciales en un país regido por una Constitución en la que contundentemente se previó que los jueces en sus decisiones solamente están sometidos al imperio de la ley.
Esa ley, en el caso de la pensión especial que se viene tratando, y cuando ella se origina en la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, señala que para su causación es necesario que el contacto o la exposición se produzca en forma permanente. Esto es, el contacto ocasional con tales sustancias nocivas, aunque sea frecuente, no es suficiente para generar el derecho a la pensión especial de vejez, dado que el concepto de permanencia es absoluto y supone la ininterrupción del elemento o situación que corresponda. Naturalmente, las interrupciones accidentales originadas en una causa justificada, no producen la pérdida de la continuidad requerida o asociada con la exigencia de permanencia en la exposición o contacto, pero es claro que la norma exige que la exposición a estas sustancias sea parte de la labor que le corresponda hacer al trabajador aspirante a la pensión especial, lo que significa que el contacto con dichas sustancias, sea parte natural del trabajo que se deba atender.
Otra exigencia, muy obvia si se mira desde la óptica de la condición de especial de la pensión, es que la exposición o el contacto con las sustancias o elementos cancerígenos, sea directo, y para tenerlo como requisito de causación, la jurisprudencia lo ha reseñado como indispensable en el camino a la consolidación del derecho al elemento pensional correspondiente. Este requisito corrobora la exclusión de los postulados de equidad o de humanidad en el tránsito de reconocimiento de la pensión por la vía de una decisión judicial.
Se tiene entonces, en lo relacionado con la causación de la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, que dicha exposición debe ser permanente y directa, conceptos absolutos que no admiten amplitudes en su utilización ni en su interpretación. Estos elementos hacen imprescindible, como antes se anotó, que el trabajo que corresponda tenga como elemento propio e imprescindible, la manipulación, contacto, exposición o utilización de las sustancias cancerígenas por parte del trabajador.
Cuando se produzca la situación de estos trabajos, el empleador deberá hacer las cotizaciones especiales a las que se hizo referencia anteriormente, para que el trabajador acceda al reconocimiento de la pensión. No cumplir con tal deber, puede generar consecuencias gravosas como la causación de intereses sobre los aportes no cancelados, en forma independiente de una potencial indexación y hasta, eventualmente, la obligación de responder por la pensión (dudoso en la actualidad) o asumir un cálculo actuarial e inclusive responder por los eventuales perjuicios morales que el trabajador, o sus familiares en algunos casos, consideren que se les ha causado.
