20 April, 2023
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados - David H. Barbosa Ramírez abogado asociado Valdés Abogados - ASLABOR
La reforma laboral prevé unas modificaciones importantes en torno a dos circunstancias que tradicionalmente han sido objeto de diversos debates por la vía judicial, jurisprudencial e inclusive doctrinaria. Se trata de las figuras de la tercerización, las empresas de servicios temporales y, por esta vía, algunas disposiciones relacionadas con la intermediación laboral.
Se trata de dos mecanismos que tradicionalmente han sido útiles en el ámbito del trabajo para facilitar la ejecución de algunas obras, trabajos, o la prestación de servicios, dentro de un entorno en el que no se encuentran presentes los elementos característicos de un vínculo laboral, especialmente el de la subordinación.
La figura de los contratistas y subcontratistas, prevé la posibilidad de que un tercero contrate laboralmente unas obras o unos servicios, pero en beneficio de otra persona natural o jurídica. En este caso, el contratista asume los riesgos propios de la actividad contratada, la cual realiza con sus propios medios y con total libertad y autonomía, a cambio de un precio que recibe del beneficiario de la obra.
En términos generales, tanto en el texto original del Código Sustantivo del Trabajo CST (artículo 34), como en el proyecto de reforma laboral que se presentó, la anterior es la definición de esta figura, frente a lo cual, no hay cambios a resaltar. No sucede lo mismo en relación con la solidaridad, pues en la actualidad, para que pueda predicarse la solidaridad entre el contratante y el contratista frente a los derechos laborales a cargo de este, se exige que la actividad contratada y la principal de la contratante, correspondan a actividades “normales” de esta última. La reforma, en cambio, extiende la solidaridad a todos los casos, sin que se requiera el requisito antes mencionado. Esta solidaridad comprende obligaciones salariales, prestacionales, indemnizatorias, y las relacionadas con el sistema de seguridad social, aún en el evento de haber quedado restringida la posibilidad de la subcontratación.
Como requisito para la validez de esta modalidad de contratación y para que los contratistas y subcontratistas no sean considerados simples intermediarios sino verdaderos empleadores, se les exige tener su propia organización empresarial y contar con especialización productiva. En este mismo sentido, el artículo 15 del proyecto de reforma prohíbe el uso del contrato de prestación de servicios, así como de cualquier otro tipo de contrato civil o mercantil, con personas naturales, cuando se contrata la realización de actividades permanentes y subordinadas, en empresas del sector privado. Se observan aquí dos elementos que se consideran importantes para analizar, el primero de ellos que la prohibición se restringe a actividades permanentes de la empresa contratante, y el segundo, que solamente abarca a empresas privadas, con lo cual podría válidamente entenderse que sí se puede acudir a este tipo de contratación en el sector oficial, aun en situaciones en las cuales no se den las condiciones antes mencionadas.
Aunque no es posible identificar con certeza cuál es la finalidad de esta disposición, es razonable considerar que la misma reconoce una serie de particularidades que enfrentan las organizaciones públicas en su quehacer diario, las cuales se relacionan con plantas de personal muy limitadas que las obligan a vincular un número muy importante de contratistas, para lograr cumplir sus objetivos y funciones; si se llegara a extender al sector público esta prohibición, se generaría una carga muy gravosa para las entidades que pertenecen a este sector.
Continuando con el análisis de esta prohibición, se resalta que la consecuencia de incumplir con la misma, es la ineficacia de la vinculación civil o mercantil, y la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, haciendo con ello que surja una verdadera relación de trabajo, con las consecuencias que ello comporta y, de contarse con una declaración judicial sobre este particular, se causaría el pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST.
Por otro lado, surge otra novedad de gran impacto frente a los contratistas, pues si se contratan trabajos o servicios relativos a la actividad principal de la entidad contratante, los trabajadores del contratista tienen derecho a que se les reconozcan y paguen los mismos derechos salariales y prestacionales de la contratante, en especial cuando se trata de derechos de origen convencional. También se prevé la posibilidad de que las organizaciones sindicales intervengan en el diseño de los derechos que se deberán aplicar a los trabajadores del contratista, teniendo en cuenta para ello los principios de la igualdad y la estabilidad en el empleo.
Si bien es razonable concluir que con estas modificaciones lo que está buscando el Gobierno Nacional, es corregir el abuso que se puede dar de la tercerización como mecanismo para reducir costos vulnerando derechos de los trabajadores, y llevar a que todas las vinculaciones sean de naturaleza laboral, no debe perderse de vista que nuestra realidad económica permite considerar que esta medida impactará la generación de empleo y el crecimiento económico, de manera negativa. Adicionalmente, extender la solidaridad a todos los casos, y equiparar los derechos salariales y prestacionales de los contratistas a los de los trabajadores directos de la empresa contratante, generará una carga económica bastante elevada para esta, con lo cual seguramente habrá un desestimulo en la vinculación de contratistas y subcontratistas, con la consecuente reducción de trabajos de calidad. Por último, no se considera razonable, hacer extensivo a los contratistas unos principios que, por disposición constitucional, se encuentran previstos únicamente para ser aplicados a los contratos de trabajo.
Por otra parte, la reforma se ha ocupado de incluir algunas modificaciones sobre la figura de las empresas de servicios temporales (EST), frente a lo cual es pertinente señalar que estas empresas corresponden a aquellas personas jurídicas cuyo único propósito es el de suministrar personal a otras personas, naturales o jurídicas, que se denominan usuarias. El régimen aplicable a estas EST se encuentra contenido en la ley 50 de 1990, específicamente en los artículos 71 y siguientes, así como en sus normativas reglamentarias y modificatorias.
El proyecto de reforma centró su atención específicamente sobre los artículos 77 y 79 de la mencionada ley 50 de 1990, para incluir limitaciones adicionales a la contratación de personal en misión, es decir, de trabajadores suministrados por las EST a las usuarias.
Se busca añadir al artículo 77 de la ley indicada, una restricción sobre la celebración de contratos con EST para la atención de actividades y necesidades permanentes de la empresa usuaria, y se prohíbe la prórroga de tal vinculación, o la suscripción de un nuevo contrato con la misma o diferente EST, cuando subsista la causa que originó la solicitud. Para efectos de analizar esta primera inclusión al artículo 77 se hace importante identificar la noción de “actividad y necesidad permanente” de la empresa usuaria, pues ellas son las que originan la restricción que se pretende incluir.
Los conceptos mencionados no encuentran una definición uniforme en la legislación laboral ni en la comercial, por lo que es previsible que originen dificultades en su interpretación, ante lo cual en virtud del principio in dubio pro operario, seguramente terminará adoptándose una interpretación amplia, que redundará en limitaciones extremas para la utilización de esta figura, ya que, si se analizan los tres casos en los cuales se puede acudir a la contratación de personal a través de EST, los numerales 2 y 3 del artículo 77 de la ley 50 de 1990, comprenden actividades que por su misma naturaleza encuadrarían en la categoría de actividades y necesidades permanentes. Con esto, la figura de las EST prácticamente quedaría reducida al escenario contemplado en el numeral 1 de artículo en mención, es decir, a la realización de actividades accidentales, ocasionales y transitorias, y frente a la “prestación de servicios” que prevé el último aparte del artículo 77, se haría necesario realizar un estudio casuístico para identificar si en estos servicios se encuentra presente o no esta condición de la permanencia.
Según las voces del parágrafo segundo que se pretende incluir a la norma bajo estudio, las consecuencias de infringir cualquiera de las limitantes previstas para esta figura, corresponden a que se tenga a la empresa usuaria como verdadera empleadora de los trabajadores en misión, y a la EST como una simple intermediaria. Adicionalmente, ante la terminación del contrato de trabajo, se considera esta ineficaz y se dispone el reintegro del trabajador a la empresa usuaria, sin solución de continuidad. La EST puede ser sancionada con la revocatoria de la licencia de funcionamiento.
Por otra parte, frente al artículo 79 de la ley 50, la reforma busca equipar totalmente las condiciones de trabajo y los derechos salariales y prestacionales de los trabajadores en misión, a los de los trabajadores de la empresa usuaria. Esto, al igual que en el caso de los contratistas independientes, genera unas cargas económicas bastante elevadas para la empresa usuaria, pues si opta por acudir a trabajadores en misión, además de verse obligada a cubrir los costos laborales de estos, deberá asumir el porcentaje de administración de personal que tradicionalmente corresponde a los honorarios de las EST. Lo anterior muy seguramente representará un desestimulo para la utilización de esta figura, con lo cual es previsible que se genere reducción de puestos de trabajo.
Adicionalmente, se generaría un impacto negativo para las EST, las cuales al ver reducida su demanda de servicios, van a verse enfrentadas a la decisión de finalizar su operación, afectándose negativamente el fomento de la vinculación formal de personal, para la atención de necesidades de corta duración.
De manera general, la reforma que propone el Gobierno Nacional termina impactando negativamente el empleo formal, pues desconoce que en estos tipos de vinculación, los trabajadores tienen derecho a percibir todas las acreencias laborales, prestacionales, indemnizatorias y de seguridad social que se derivan de la legislación laboral, ya que sí tienen una vinculación laboral formal.
