18 January, 2022
María Ximena Valdés Luna. Socia principal y gerente administrativa Valdés Abogados ASLABOR & Nicolle Manuela Aranda Panqueva Abogada Valdés Abogados ASLABOR
Consiste en una protección especial para la trabajadora que se encuentra en embarazo y cubre, además del periodo de gestación, las 18 semanas siguientes al parto y hasta los seis meses de vida del menor.
Durante este periodo de estabilidad laboral reforzada, la trabajadora no podrá ser despedida por motivo de su embarazo o su lactancia, salvo que la decisión esté motivada en una justa causa y, con base en ella, se cuente previamente con la autorización del Ministerio de Trabajo. Si la trabajadora es despedida sin la autorización y sin que el empleador haya tenido posibilidad de conocer el estado de embarazo, la ley dispone una indemnización correspondiente a 60 días de salario adicional a la originada en que el despido no se haya apoyado en una justa causa, sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas que ella decida iniciar, las cuales pueden derivar en una orden de reintegro y la declaratoria de continuidad del contrato con los pagos salariales, prestacionales y de seguridad social consecuentes. En este último evento la indemnización especial mencionada no opera dado que el contrato no termina, pero debemos advertir que existen antecedentes que han dispuesto el reintegro y el pago de la indemnización.
El período de protección se puede dividir en dos etapas, la primera comprende el período de gestación y las 18 semanas posteriores al parto, mientras que la segunda corresponde al período de lactancia.
La diferencia entre ambas etapas, radica en la presunción respecto del motivo del despido, pues durante el período de gestación y las 18 semanas posteriores al parto se presume que el despido fue motivado por el estado de embarazo de la trabajadora o por encontrarse ésta en su licencia de maternidad y, por tanto, se tiene como carente de una justa causa. Durante el período de lactancia, que es de seis meses, en su fase final la presunción en cuanto a originarse el despido en la situación de lactancia, desaparece, lo que obliga a la trabajadora a probar la existencia de discriminación por parte del empleador que la despide.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4638-2021 MP Ana María Muñoz Segura, señaló respecto a esta última etapa:
“Con respecto al despido y sus efectos, esta Corte ha explicado que en el segundo trimestre posterior al parto, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, con la diferencia que en esta oportunidad, «[…] la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP»
Esto quiere decir que, si se produce el despido en este período, es la madre trabajadora quien debe probar que el finiquito contractual obedece o se relaciona con la maternidad.”
Es importante anotar que, con ocasión de la reciente expedición de la Ley 2141 de 2021, la protección se extiende al cónyuge o compañero permanente de la mujer en estado de embarazo o disfrutando de sus 18 semanas posteriores al parto, que no tenga un empleo formal. Sobre este tema publicamos “Fuero De Paternidad. Ley 2141 de 2021”.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en relación con las trabajadoras vinculadas por término fijo, cuyo plazo expira durante el embarazo o las 18 semanas posteriores al parto, el contrato debe renovarse, al menos, por el tiempo de duración de la licencia de maternidad.
Finalmente, para que opere el fuero de maternidad o paternidad, es necesario que se informe al empleador la condición del embarazo, pues de lo contrario no se puede alegar válidamente una conducta discriminatoria frente al despido. Respecto a este tema es importante anotar lo siguiente:
